工程建造项目中选用代建制方法，一直是部分政府非运营性出资项目以及民营出资项目建造的首要推广方向之一。囿于法令层面上对托付代建合同的性质确认尚无清晰规则，司法实务中对该问题的情绪也不胜枚举。本文经过结合有关事例对托付代建合同的性质及职责承当予以整理和解析，并提出相关的处理建议。

  我国经过法令法规的方法清晰代建准则始于2004年的《国务院关于出资体制改革的决议》。根据该决议，所谓代建制，是指经过投标等方法，挑选专业化的项目处理单位担任建造施行，严厉控制项目出资、质量和工期，竣工检验后移交给运用单位的准则。

  经过上述方针能够发现，政府明文出台的代建制方针其运用规模基本是限定在政府出资项目，故这种代建制本文称之为政府代建制。政府代建制首要适用于政府出资的非运营性项目或公益项目。政府代建制一般触及三方，即出资单位（托付方）、代建单位（受托方）、运用单位（指项目建成后实践承受、运用、处理并具有项目产权的法人或组织）。实践中，政府代建制中的代建单位往往施行项目业主（建造单位）的职责，建造手续以代建单位名义处理，规划、施工、监理等工程合同由代建单位同施工方直接签定。

  在非政府出资项目中，代建并无一致界说，其内在和外延往往根据代建合同的详细约好有所不同，但整体而言，非政府出资项目的代建往往仅触及业主（托付方）和代建单位二方，建造手续均以业主名义处理，规划、施工、监理等工程合同由业主同施工方直接签定，代建单位受业主的托付供给处理服务、品牌输出，并收取处理费。

  实务中，代建准则在政府出资项目和非政府出资项目中均得到广泛运用。但因托付方、代建方、施工方之间法令联系杂乱，权力职责鸿沟难以厘清，运用进程中简单产生民事胶葛。而与代建准则相关的规则、处理办法，散见于各地方政府及其部分公布的文件中。这些法令标准往往侧重于从行政处理方面对该区域的代建准则进行标准，并没有一致的适用根据，因而给司法实践中处理托付代建工程项目胶葛带来诸多困难。

  托付代建合同并不归于《民法典》所规则的有名合同，现行法令法规也未清晰其法令性质，这导致托付代建工程款付出主体职责不确认，直接影响托付方、代建方、施工方的权力职责。实践中关于托付代建合同法令性质确认争议较大，分如下三种观念：

  山东省高级人民法院王永起法官以为：“因为建造工程项目代建制的明显特征在于建造单位（业主）不亲身施行工程项目的建造处理，而是托交给代建人施行项目建造的处理职责，因而工程项目的代建合同契合《合同法》规则的托付合同的法令特征，处理因代建合同产生的胶葛，原则上适用《合同法》的有关规则，与建造工程施工合同具有实质上的差异。”[1]

  广东省高级人民法院在其《关于审理建造工程合同胶葛案子疑难问题的回答》以为：“建造工程托付代建合同能否根据托付合同的规则处理，关于非运营性政府出资项目根据法令强制施行托付代建，代建单位作为项目建造法人，全权担任项目建造的组织处理、招投标和工程款付出职责的，其归于发包人。承包人根据《合同法》有关托付合同的规则建议托付人承当职责的，不予支撑。关于其他托付代建工程建造项目，根据 《合同法》有关托付合同的规则处理。”江苏省高级人民法院亦持该等观念。[2]

  最高人民法院原法官王毓莹在《民事审判辅导与参阅》2009年第3会集以为：代建合同实质归于承包合同，标的物所有权归于定作人，合同两边当事人施行合同并不产生所有权的搬运。《民法典》第七百七十条规则：“承包合同是承包人依照定作人的要求完结作业，交给作业效果，定作人付出酬劳的合同。”托付代建方法下，代建方依照托付方的要求完结建造作业，终究将建造效果交给给托付方。从此视点讲，能够将托付代建合同确以为承包合同。

  最高人民法院法官冯小光以为：“托付代建法令联系性质为房地产开发运营合同，不归于建造工程合同领域。”[3]

  与该观念相照应的是，最高人民法院在现行《民事案由规则》将“托付代建合同胶葛”归类于“十、合同胶葛 90. 房地产开发运营合同胶葛”的次级案由，与“合资、合作开发房地产合同胶葛”“项目转让合同胶葛”案由并排。

  施工方能否打破合同相对性，要求托付方承当付款职责是托付代建准则下最常见和最要害的问题。施工方在追讨工程价款时，为了本身利益最大化，除根据施工合同将作为发包人的代建方列为被告外，往往还会打破合同相对性，将托付方也一起排为被告，要求承当连带付款职责。对此，在司法实践中，存在如下不同的裁判观念：

  上述事例中法院将托付代建法令联系与建造工程施工合同法令联系独立区别，严守合同相对性原理，并未将工程款的给付职责延伸至托付方。此类观念在最高院的断定中屡次表现，因而若无其他对施工方更为有利的根据，或许大都法院关于施工方建议托付方也应承当还款职责的诉求会不予支撑。

  观念二：结合托付方对项目享有收益、直接向施工方付出工程款等状况，施工方能够向托付方建议还款职责

  上述事例中法院之所以会支撑施工方要求托付方付出工程款的诉求，是因为托付方在项目中具有特定的位置或有特定的行为，比如对项目享有收益、直接向施工方付出工程款、对承包人有所指令等状况，导致实质上会被确以为和施工方树立法令联系，因而被断定应当承当相应职责。

  观念三：托付方以发包人的身份实践参加涉案工程的投标，施行发包人职责，则应与代建方对施工方一起承当付款职责

  裁判要旨：龙岗交通局作为投标人确认施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签定施工合同。后联建公司、华昱公司和龙岗交通局签定《补充协议》，清晰华昱公司代龙岗交通局向某甲公司付出工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票。上述事实标明龙岗交通局以发包人的身份参加了涉案工程的投标，施行了华昱公司作为项目法人应承当的部分职责。因而，龙岗交通局应就涉案工程款承当连带职责。

  裁判要旨：青岛城乡建委（托付方）与青岛亮化公司（代建方）就涉案工程项目签定了代建合同，二者系托付合同联系；珠海照明公司（施工方）在与代建方缔结施工合一起知道托付方与托付方之间的署理联系。托付方关于欠付珠海照明公司工程款事宜亦知情。根据原合同法第402条，托付方应承当本案职责。

  裁判要旨：双福开发公司（托付方）、润福置业公司（代建方）一起作为发包人与恒滨建造公司（施工方）签定了施工合同，当事人均知晓该工程系双福开发公司托付润福置业公司代建。托付方从未参加该施工工程的施行，而是由代建方与施工方实践施行，施工方的合同相对方仅为代建方。施工方在明知托付代建联系的状况下，挑选了代建方作为相对人施行合同，不能再要求托付方承当合同职责。

  裁判要旨：案涉《建造施工合同》约好发包人系受托付方授权施行项目处理，在签定合一起原告已知被告系受托方。但合同中关于工程的处理、金钱付出或违约职责等各方面的合同职责均为被告，从未表现托付方的相关权力与职责。工程款也是由受托方参加审阅、并由被告付出给原告，托付方未参加工程款的审阅和付出。故该合同应确以为仅束缚受托方被告与施工方原告，并不直接束缚托付方。

  关于托付代建合同的法令联系怎么定性以及该由谁对工程款承当终究职责，需结合详细的托付代建合同条款进行归纳判别，难以混为一谈。

  若托付代建合同中，托付方、代建方的权力职责清晰根据《民法典》托付合同相关规则进行树立，如：清晰代建方仅仅代为施行发包人职责，代为签定施工合同，施工合同项下的发包人的权力职责悉数归属托付人享有和承当，则该等代建合同的法令性质即为托付合同，应根据《民法典》托付合同的规则进行裁判。而施工方则能够根据《民法典》民法典第925条、926条的规则向托付方建议权力。

  但若托付代建合同中，既未清晰两边系托付合同法令联系，从相关权力职责条款也无法得出两边树立清晰的托付署理联系，则笔者以为，该等类型的托付代建合同尽管具有部分托付合同的特点，但其实质是一种工程处理方法的组织，而非民事托付署理联系，此刻不该直接适用《民法典》托付合同条款进行裁判，而应将其作为独立的无名合同进行裁判。在该等景象下，托付方、代建方、施工方的权力职责，均严厉根据其各自树立的托付代建合同、施工合同予以实行。施工方不享有打破合同相对性，直接向托付方建议工程款的权力，托付方也不享有打破合同相对性，直接向施工方建议合同质量违约职责或工期延迟职责的权力。

  （1）代建方可归纳项目状况，考虑清晰约好代建合同性质。若清晰约好两边是托付联系，则代建方与施工方产生胶葛时，代建方可向施工方发表托付方，施工方或将直接挑选申述托付方，即使施工方仍挑选申述代建方，根据托付署理联系，代建方所承当的结果终究仍系由托付方承当。该等方法下，代建方所面对的危险较低。

  若在代建合同中，托付方回绝将合同性质清晰为托付署理合同，则两边应就各事项的权责进行细化。包含但不限于：代建方与施工方的合同中，若代建方被判令承当的违约职责时，补偿职责终究在代建方、托付方之间怎么分配；代建方向与施工方产生胶葛所产生的诉讼费、律师费应由谁承当；代建方追讨所得的违约金、补偿款归属何方等等。

  （2）根据上文所征引的司法判例，若托付方在合同签定或施行中，施行了部分发包人职责（如参加投标活动，施行付款职责等），则产生胶葛时，托付人存在被判令承当连带职责之或许。因而，代建方可结合项目实践状况，在招投标及合同履约阶段要求托付人施行部分发包人职责，到时与施工方产生胶葛时，则可下降成为仅有职责主体的危险。

  （3）代建方在与施工方的合同中，则应更要点重视危险躲避、搬运条款。关于托付方在代建合同中要求代建方承当的工程质量职责、工期职责等，代建方可考虑经过施工合同进行危险搬运。

  （4）代建方可经过购买稳妥等方法进一步分化代建处理进程中的危险。此类稳妥方法已得到了部分地方政府的支撑，如《福建省省级政府出资项目代建制处理办法（试行）》即提出：“活跃推广代建项目工程质量稳妥准则，鼓舞代建单位牵头，就建造工程项目一致投保。”

  关于施工方而言，代建制下要点需求考虑的是合同相对方违约时（尤其是欠付工程款）的职责主体规模。假如能打破合同相对性，把托付方也归入职责主体规模，那关于施工方明显更有利，救助途径更为广泛也更有功率。因而，施工方在代建制下的招投标、签约、履约等环节应留意做好如下作业：

  （1）招投标阶段，重视托付方和代建方是否均参加投标活动。假如只要代建方作为投标人，则尽量获取托付方关于代建方的托付授权手续。若在投标公告、投标文件或正式项目材料中有内容能够印证托付方和代建方之间的托付署理联系的，也应留意保存。

  （2）签约阶段，留意检查合同条款。尽量防止呈现“代建方独立承当合同职责”、“托付方不担责”等相似的表述。尽量使合同内容中表现托付方和代建方之间的托付署理联系，在付款流程、违约职责条款中尽量清晰托付方的职责或职责。

  （3）履约阶段，留意保存触及托付方参加项目履约的进程材料，包含但不限于：托付方关于代建方的指示、托付方关于施工方的指示、托付方参加付款流程的记载及凭据、托付方参加检验的记载及凭据、托付方参加结算审阅的记载及凭据等。

  （4）关于代建类项目，如没有有用法令文件支撑能够打破合同相对性向托付方建议工程款的，应在全面考虑代建方资信状况下做出相应决议计划。

  [1]王永起：《建造工程施工合同胶葛法令适用攻略》，法令出版社，2012年版，第138页。

  [2]江苏省高级人民法院民一庭：《建造工程施工合同案子审理攻略》，人民法院出版社，2019年1月第1版，第67页。

  [3]冯小光：《回忆与展望——写在〈最高人民法院关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说〉公布施行三周年之际》，《民事审判辅导与参阅》总第33集，法令出版社2008年版，第85页。